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7 de Abril de 2020

Liberdade provisória para o crime de tráfico de drogas

Liberdade provisória para o crime de tráfico de drogas.

Gustavo Fragoso
Publicado por Gustavo Fragoso
há 5 anos

Gustavo Alfredo de Oliveira Fragoso *

A liberdade é uma das coisas mais importante na vida do ser humano. Infelizmente pessoas buscam galgar pela seara do crime, cometendo delitos, podendo ser preso em flagrante delito.

Com a prisão em flagrante, a pessoa que fora presa, pode ter sua prisão revogada ou relaxada, com ou sem fiança, desde que se enquadre nos requisitos elencados no artigo 321 da lei 12.403/2011, vejamos:

Artigo 321 - Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

A nossa carta magna, no artigo , inciso LVII, diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Entende-se que antes o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a pessoa a qual responde a ação penal é inocente, podendo então ficar em liberdade até a confirmação final de sua sentença, isto é, se esta pessoa não estiver presa por outro motivo que não seja este crime, ou se ela se enquadrar em um ou mais requisitos para a decretação de prisão preventiva, conforme elencados no artigo 312 da lei 12.403/2011.

Já o artigo 44 da lei 11.343/2006, que rege a lei de toxico, é vedada liberdade provisória para os que cometem os crimes descritos nos artigos 33, § 1o, e 34 a 37 da referida lei, conforme descrito:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória.

Então, no caso de tráfico de drogas, a pessoa tem direito de responder o ato ilícito em liberdade?

O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária em 10 de maio de 2012, por sete votos a três, declarou ser possível à liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecente, afirmou-se, assim, a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei 11.343/06. As razões da decisão foram resumidas no informativo nº 665, de onde se extrai:

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 1 O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus — afetado pela 2ª Turma — impetrado em favor de condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, também por votação majoritária, declarou a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”). A defesa sustentava, além da inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória, o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal no juízo de origem. HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

Neste diapasão, seria prudente, os magistrados se dedicarem na analise dos autos de prisões em flagrante, bem como nos pedidos de prisões temporárias e preventivas, pois se a suprema corte abre precedente para que o réu tenha direito a este beneficio, justo é que cada pedido seja minuciosamente analisado, tendo ai sua convicção se cabe deferimento ou não, podendo assim fazer a cristalina justiça, e dar ao preso uma oportunidade de mostrar que realmente a prisão foi um caso isolado em sua vida.

Felizmente algumas decisões caminham nesta seara. A respeito:

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. PRECEDENTES DO STJ. 1. Ainda que o crime seja classificado como hediondo pela Lei n.º 8.072/1990, a simples alegação da natureza hedionda do delito cometido, em tese, pelo paciente não é, de per si, justificadora do indeferimento do pedido de liberdade provisória, devendo, também, a autoridade judicial devidamente fundamentar e discorrer sobre os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ. 2. Ordem concedida para que seja assegurado ao paciente o benefício da liberdade provisória, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, mediante condições a serem estabelecidas pelo juízo processante, sem prejuízo de eventual decretação de custódia cautelar, devidamente fundamentada. STJ - HABEAS CORPUS N.º 38.466 - SC (2004/0135085-4) (DJU 13.12.2004, SEÇÃO 1, P. 400, J. 16.11.2004)

TJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 33331 SP 2012/0142672-7 (STJ)

Data de publicação: 19/12/2013

Ementa:PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343 /2006). PRISÃO EM FLAGRANTE, CONVERTIDA EM PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A DECRETAÇÃO E A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ACÓRDÃO EMBASADO, UNICAMENTE, NA GRAVIDADE ABSTRATA E NA HEDIONDEZ DO DELITO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS, PARA JUSTIFICAR A NECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR. DECISÃO DE 1º GRAU QUE SE ARRIMOU TAMBÉM NA VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, DECLARADA CONSTITUCIONAL, PELO STF. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA NÃO DEMONSTRADA. RECURSO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA. I. É certo que a prisão preventiva, medida de caráter excepcional, somente pode ser decretada quando devidamente amparada em fatos concretos, que demonstrem a presença dos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência, sob pena de antecipar reprimenda a ser cumprida, no caso de eventual condenação, respeitando-se, de toda forma, a razoabilidade, quanto ao tempo de segregação cautelar do acusado. II. In casu, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva, com base em considerações genéricas acerca da gravidade abstrata e da hediondez do delito, sem indicação de elementos concretos, que justificassem a custódia cautelar, o que não se admite, na forma da jurisprudência do STF. Precedentes. III. A decisão de 1º Grau - confirmada pelo acórdão ora impugnado - fundamentou-se, ainda, na vedação legal à concessão de liberdade provisória. Entretanto, em 10/05/2012 foi declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade da parte do art. 44 da Lei 11.343 /2006, que vedava o benefício da liberdade provisóriaaos acusados da prática do delito de tráfico de entorpecentes, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF, HC 104.339, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 06/12/2012). IV. Recurso Ordinário provido, para, concedendo-se a ordem de habeas corpus, revogar a prisão preventiva da recorrente, deferindo-lhe o benefício da liberdade provisória, salvo se por outro motivo estiver presa, sem prejuízo da imposição, pelo Juízo de 1.º Grau, de medidas cautelares alternativas, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal, e de decretação de nova custódia cautelar, se for o caso, com base em fundamentação concreta, nos termos e para os fins do art. 312 do CPP.

TJ-MG - Habeas Corpus HC 10000130254196000 MG (TJ-MG)

Data de publicação: 16/05/2013

Ementa:TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE.LIBERDADE PROVISÓRIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA DISPOSIÇÃO QUE VEDAVA A SUA CONCESSÃO. POSSIBILIDADE EM TESE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM CONCEDIDA. - Diante da nova redação do art. da Lei 8.072 /90 (Lei dos Crimes Hediondos), dada pela Lei 11.464 /07, e da recente declaração de inconstitucionalidade da disposição do art. 44 da Lei 11.343 /06, que vedava a concessão de liberdade provisória nos crimes hediondos, equiparados e afins, foi restituído aos acusados de delitos de tóxicos o direito de esperar o julgamento em liberdade, desde que não estejam presentes na hipótese os requisitos autorizadores da prisão preventiva, que impõe a manutenção do encarceramento provisório do agente. - E, assim, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, de acordo com a nova redação do art. 321 do CPP, dada pela Lei 12.403/11, o juiz deverá conceder a liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, observados os critérios constantes no art. 282, do CPP

Espera-se que os Fóruns e Tribunais caminhem na mesma direção acima.

* Sócio do escritório Oliveira & Fragoso consultoria jurídica, coordenador do IBEP – Instituto Brasileiro de Execução Penal no Distrito Federal e associado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.

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